Publicado Enero 09, 2021
La presidencia de Trump en el umbral de la legalidad

El intercambio telefónico de aproximadamente una hora entre el presidente Donald J. Trump y el secretario del Estado de Georgia, Brad Raffensperger, es un nuevo episodio en la escalada presidencial que pone a prueba la frontera entre la legalidad y la ilegalidad. Algunos expertos en geopolítica hablan de “frontier probing” o “tanteo de frontera” para referirse a las nuevas lógicas de agresión imperial del nomos de la tierra. De forma análoga, la razón de Trump transfiere esta modalidad arbitraria de la geopolítica al plano de la legalidad. En realidad, el fundamento de este ejecutivo se caracteriza por la búsqueda incesante del límite entre normatividad e ilegalidad, a tal punto que ambas parecieran coincidir momentáneamente. Como ha señalado Edward B. Foley (Ohio State Law), las prácticas del presidente son ciertamente inapropiadas e incompatibles con las normas de la rama ejecutiva, pero no necesariamente llegan a constituir una conducta ilegal.

En otras palabras, lo que define la región oscura de la conducta presidencialista de Trump es la manera en que desborda la energía en la frontera de lo que es legalmente permisible. Si bien la constitución no está en riesgo – y, en efecto, como ha argumentado Eric Posner, los éxitos legislativos de su gobierno se han inscrito dentro de los poderes fácticos y los procedentes estipulados en la legalidad – lo que sí aparece como una amenaza en la democracia norteamericana es una recaída a la valorización legalista cuya suspensión de la normatividad del derecho vigente se convierte en el instrumento para una confrontación ininterrumpida. Esto ya lo sabía Carl Schmitt en Legalidad y legitimidad (1932) escrito en la antesala del ascenso del Nacionalsocialismo: allí donde la legalidad se torna a disposición de un partido, el derecho se vuelve un arma en una guerra civil sin tregua.

¿Cuál es el ámbito de la legalidad del presidente Trump? La respuesta es concreta: la oficina presidencial y los guardianes de la institución intra-ejectutiva “Office of Legal Council” del Departamento de Justicia, encargada de la revisión y aprobación de los mandatos presidenciales. No se entiende la ominosa eficacia del legalismo de Trump sin mirar con atención las mutaciones de esta oficina a lo largo de su administración. En realidad, como ha observado un insider como Bob Bauer (ahora consejero de la futura administración de Joe Biden), el verdadero conflicto del poder presidencial tiene lugar en la áspera relación entre Trump y sus abogados del Consejo Legal de la Casa Blanca liderado por Pat Cipellone. Cuando hablamos del umbral de la legalidad de Trump nos referimos no solo a las normas que demuele a su paso, sino también a un efecto centrípeto; esto es, la manera en que cada agresión legal es justificada y desplegada en la racionalidad de los abogados de la Casa Blanca. De ahí que el “tanteo” de los límites no sea una guerra civil entre las diferentes ramas de los poderes públicos norteamericanos, sino, también, al interior de la legalidad que contiene y regula la oficina presidencial. Por eso Bauer tiene razón en señalar que la verdadera responsabilidad existencial y política recae en los abogados de la presidencia; no se trata de aprobar las maneras en que Trump irrumpe contra el sistema democrático, sino también en desplegar argumentos que optimizan y validan su eficacia en su capacidad de precedente del orden normativo.

Quizás pocos momentos han podido condensar tan bien las contradicciones de la autoridad de una “oficina legal”: por un lado, se intenta dotar de justificación normativa a una conducta inadecuada, a la vez que el abogado-funcionario debe asignar una ética del ‘deber-ser’ de la división del trabajo jurídico. En otras palabras, el actual consejero de Trump, Pat Cipollone, ha racionalizado que ‘seguir las órdenes’ es una necesidad ética profesional superior al abandono de su puesto, ya que es probable que una resignación de su cargo termine generando una mayor acumulación de influencia del presidente en los consentimientos de la Consejería Legal de la Casa Blanca. Sin lugar a duda, este mecanismo recuerda a lo que Carl Schmitt veía con claridad en 1932: cuando se tantea con el límite de lo legal, se corre el riesgo de que lo ilegal entre por la ventana para después cerrar la puerta una vez adentro. En este contexto de altísima volatilidad, el derecho ya no se reconoce como autoridad positiva, sino como mero proceso cuya única misión es la justificación del mando (“así deben ser las cosas en las normas porque así se ha mandado”). Como hemos discutido en otra ocasión, la caída de la legitimidad como trámite de la legalidad convierte al derecho en un mero vehículo de la transferencia de la energía que impone el movimiento-pueblo.

En resumen, el auténtico legado del trumpismo radica en haber desatado la fuerza de una superlegalidad de la oficina presidencial como mecanismo compensatorio a la caída de la autoridad del derecho. Esto explica porqué el ala más fuerte del Partido Republicano (el grupo de los 11, encabezado por el Congresista de Texas, Ted Cruz) se han plegado a la aventura trumpiana. Esta aventura no debe ser entendida como mero oportunismo de ocasión, sino como una verdadera convicción que se autoreconoce en la escalada de la legalidad, porque sabe que lo esencial es mantener abiertos los rediles de la guerra civil. Y la guerra civil supone liquidar cualquier tipo de mediación institucional, y, por encima de todo, sobreponer los intereses del partido a los del estado. La guerra civil también implica reconocerle fuerza a todo gesto de expansión de la frontera de lo legal, a costa de que se suspenda una autoridad jurídica capaz de estabilizar normas, estatutos, y hábitos en el tiempo.

Obviamente, estas no son buenas noticias en tiempos en los que la concepción del derecho ha caído a las formas generales de la moral y de la valorización de la “opinión pública”. Si como ha mostrado el constitucionalista Adrian Vermeule (Harvard Law) hasta el juez de la Corte Suprema, John Roberts, decide en función de equilibrios acotados a sondeos de la public opinion, entonces podemos suponer que el vínculo concreto entre derecho y valor no es una instancia relativa a Trump, sino que éste ha sido uno de sus catalizadores más extraordinarios, porque ha sido capaz de mostrar que en el fondo de la política espectacular, yacen las aguas turbias de una guerra civil legal. Esta guerra civil legal no es una perversión de los principios originales de la tradición constitucional norteamericana, sino su realización efectiva mediante la absolutización del interpretativismo. Así, en el contexto de la guerra civil legal el jurista se convierte, a lo sumo, en un tapa-agujeros de la competencia agónica de valores.